牢记嘱托 | 福建莆田湄洲岛：以文塑旅 以旅彰文 推动旅游产业高质量发展

然而，一旦某人以这样或那样的方式卷入法律创制过程，则须将其视为国家的一个机关。

吕忠梅主编：《环境法原理》，复旦大学出版社2007年版，第182-188页。[64]3.符合附条件授权型行政规范的合规致害指令和禁令都是强制性规范。

不过社会生活上，存在相互一定程度上必须受忍的范围。对于其局限性，法律通常是设有一些补救措施的，包括规定适用范围最高的赔偿限额，不得主张惩罚性赔偿等。程啸：侵权法中‘违法性概念的产生原因，《法律科学》2004年第1期。[18]这是一种表面看起来很有力量的观点[19]。但因缺氧有多种原因，与上诉人未开增氧机也存在一定关系，在不能具体确定谁的责任的情况下，按照公平原则，被上诉人应对上诉人的鱼死亡承担一定的赔偿责任，故根据上诉人鱼死亡的数量及当时的市场价格以及上诉人起诉主张死鱼损失为5251.6元等情况，被上诉人以赔偿4000元较为适宜。

与一般侵权责任不同，本案中的环境侵权责任属于特殊侵权责任。但除最后一例外，法官判决均认定侵权责任成立。野村好弘：《日本公害法概论》，康树华译，中国环境管理、经济与法学学会，1982年版，279页。

例如，德国、希腊和澳大利亚，基于相邻权而提起的环境损害赔偿请求一般要求被诉干扰超过一定的容忍门槛（threshold of tolerance），决定这一门槛的标准是该干扰必须是不同寻常并且导致了重大妨害。案例3[52]东京都地下铁工程进行中，附近居民因噪声提起赔偿诉讼。理论上，这并不排除可能存在引入合规情节考量的其他路径。本文从一起堪称经典的环境损害赔偿案件切入对此问题的讨论。

前者如排污标准，直接规制的是企业的排污行为不得超标。受规制者及一般公众均应明白并且接受，针对行为本身的规制要求并不能保证一定达成预期的安全结果。

[67]在有些情况下，同一表达还可以同时具有授权和赋义务的含义。相应地，受害人可以以行政规范明显荒谬不人道为由，主张合规行为不得排除侵权责任。[57]但没有人会认真否认，侵权法运作的关键在于平衡个体的行动自由与相关个体权益的保护。符合附条件授权型行政规范的合规行为，典型的如，符合行业许可资格和条件并获得许可的各类营业行为。

无独有偶，在普通法系，对合规能否排除侵权责任第一次作出权威论述的Grand Trunk Railway Co. of Canada v. Ives (144 U.S. 408 (1892))一案，也是因火车运营中无法预见的损害而起。[43]由学者加藤一郞提出并倡导、经淡路刚久、野村好弘等学者接受和发展、在日本法学界和司法实务中影响深远的忍受限度论即在此背景下产生。对于环境污染损害事件，若仅以损害事实发生及因果关系存在，即认定侵权责任成立，则企业经营者的排污责任将成为绝对责任，对于企业经营者未免过苛，而有害工业化进展。但是，这种主张单纯站在受害人的立场说话，对无过错加害人明显有失公平。

就过错而言，管制规范所确立的义务并非社会生活上的注意义务——侵权行为法意义上的注意义务。只是考虑到在多数情况下管制规范的违反与侵权行为法上的权利侵害或者注意义务的违反之间发生重合，所以，只要存在管制规范的违反,那么就可以大致推定违法性要件乃至过错要件的充足。

考虑到前面已经论及的，环境法应当平衡我们对清洁、安全生活环境的需要和利用环境资源发展经济的需要，我们不应惊讶，就个体行为与受影响利益的性质两方面进行综合权衡会如此广泛地存在于不同国家的环境立法和司法实践中。[46]关于违法性的判断，过去判词的实际论证也表明，法官们考虑的不是行为人的行为是否超越法定限度，而是损害是否超出受害者的容忍限度。

这就意味着，在国家规定的噪声排放标准限度之内的噪音排放，根本不构成法律意义上的环境污染，也就无所谓污染损害以及损害赔偿责任的问题了。1939年在矿业法修订中确立了作为例外的无过错责任之后，直到1972年，才又修改《大气污染控制法》及《水质污染防治法》，在此两个领域确立了有限制的无过错责任。而且现实生活中的合规加害人并非如通常想象那样总是实力雄厚的大公司或跨国企业——有时分散受害人个别而言损失并不严重，但这些损失累计起来的巨额赔偿足以使守法经营、勤恳敬业的小企业主多年诚实劳动付诸流水。为了认真分析这一问题，我们需要暂时搁置一审判决书和环保局复函的论证与结论，直接面对问题本身，即：合规这一情节对于侵权责任的认定是否在任何情况下都没有影响？如果不是，在什么情况下会发生何种影响？（二）环境侵权的特殊性：合规致害在一般民事侵权领域，加害行为违规这一情节通常是通过过错要件或违法要件而对侵权责任的认定发生影响的。从一些典型案例来看，其极端版本在国内环境司法实践中也有一定的影响。因此，合于行为规范并不等于尽到了合理的注意义务，只有在尽到社会公认的、比行政规范所要求更高的注意义务之后，仍无法避免损害结果的发生，才可以免责。

法院判决称，被告排放的废水无论治理后达到国家规定的有关排放标准与否，作为向宿鸭湖水库排放工业废水的源头之一，毕竟有一定的污染物最终排入宿鸭湖水库，对污染水库水质并造成损失，必然促使污染物量的增加。此公式即意味着，如果预防成本小于损失与发生机率的乘积，就认定行为人存在过失。

[57]张新宝：《中国侵权行为法（第二版）》，中国社会科学出版社1998年，第35-42页。[6]鄂高法（1992）经上调字4号民事调解书。

因此，在此种情形下，还是应当综合考虑其选址是否适当、是否采取了相当的防治措施等因素决定其侵权责任是否成立。为观察和对比相关判决的具体论证，笔者以达标排放为关键词补充检索到6项记录（附录二）。

可参见：金瑞林主编：《环境法学》，北京大学出版社2002年版，第147页。而只是直接假定二者分立而并存，从而难免发生交错和互动，合规致害就是发生在这样一个公（政府规制）私（私）交错地带的现象。请看：Richard B. Stewart，Regulatory Compliance Preclusion of Tort Liability: Limiting the Dual-Track System，88 Geo. L.J. 2167（1999-2000）。但是，本文所谓合规行为并不局限于银行的活动，而是广泛包括各类受规制主体合规活动，而且本文的关注焦点在于公/私法关系，因而本文所谓合规，特指合于体现在各类行政法规范性文件中的行政规制要求。

在《环境保护法》颁布前后我国制定或修订的相关单行环境保护法，如《海洋环境保护法》（1999年修订）第90条、《大气污染防治法》（2000年修订）第62条规定、《水污染防治法》（2008年修订）第85条规定，与《环境保护法》规定一致，对于过错及违法性要件均未作要求。可参见：徐祥民：环境污染责任解析--兼谈《侵权责任法》，载《法学论坛》2010年第2期。

具体考量因素则涉及：原因行为的公益性（公益性高则受害人容忍度高）、地域区别（工业区与居民区居民容忍程度不一）、时间先后（先于加害者在某一区域居住的更容易获得赔偿）、防范努力（已经采取了最佳防范措施的可指责性自然降低）和公法上标准的遵循情况等。比较有意思的是，有民法学者提出我国现行规定上，环境侵权责任属于过错（推定）而非无过错责任。

有关介绍，请看：赵家仪：美国法上基于异常危险行为的严格责任，载《法商研究》2004年第2期。诸多不同风险分配方式中选择某一种，需要有好的理由。

从适应现实的角度，这种立场是很容易理解的。此处，为了突出附条件授权型行政规范所具有的、不同于其他任意规范的特征，即，通常并不是宽泛地允许行为人可以如何，而是在符合特定条件的前提下授予行动者以未获授权者并不享有的特定行动能力（能够如何），故在此将其单列。前者说明产品责任以产品存在缺陷为前提，而按《产品质量法》第46条规定，在有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准时，产品缺陷指的就是指不符合该标准。违反排放标准的A厂，也只需要为排放的污染物中超标部分、而无需为其未超标部分所造成的损害负赔偿责任。

而从本文的研究也可以看出，区分加害人的侵权责任与受害者的救济需要这两个不同的问题，有利于更清晰地认识并更恰当地处理合规致害问题。据观察者分析，更早时期的此类理论论争显然影响到了《侵权法第三次重述》，但《侵权法第三次重述》于1997年发布显然也并没有终结此类争论。

而后者，看起来就是在宣布有损害就有赔偿，加害行为合规与否并不相干同时，鉴于大众媒体在现代社会中具有无冕之王的影响力，规制机构在风险信息沟通中也不能忽略大众媒体的积极作用，在信息沟通确有需要时也可适当应用大众传媒，但当媒体报道出现失实或偏差情形、可能误导公众时，应及时出面澄清。

这并不意味着，规制机关在完全查实证明该产品的危害之前，就不能发布该风险警示。这些方面的考虑因素综合起来，即谁以何种方式向谁说什么（who-what-how-whom）。